המבקשים, על ידי בא כוחם, מתכבדים להגיש בפני כבוד בית הדין בקשה זו, שעניינה הסדרת מעמד יוחסיה ורישום אבהותה של הקטינה איילה (תחי'), שנולדה ביום ז' באדר ה'תשפ"ג (27/02/2023).

כפי שיפורט להלן בהרחבה, הן מן ההיבט העובדתי והן מן הפן ההלכתי המושרש היטב באדני הפוסקים, מדובר בוולד כשר לחלוטין לבוא בקהל ה', אשר אין בו שמץ ורבב של פסול. המבקשים עותרים לכבוד בית הדין לפסוק בהתאם למסורת ההלכתית המקובלת, להסיר כל לעז, ולהצהיר על המבקש 2 (יהודה) כאביה החוקי והביולוגי של הקטינה.

הרקע העובדתי והנתונים הכרונולוגיים

להלן פירוט השלשלת העובדתית והתאריכים המדויקים, המלמדים על כשרותה של הבת לבוא בקהל ועל הוכחת האבהות של המבקש 2 (יהודה), כפי שעולה מתסקיר העו"ס לסדרי דין:

הבעל לשעבר, שמעון, שהה במאסר בפועל החל מיום 02/04/2022 ועד לחודש אוגוסט 2022. מסירת הגט ופירוק הנישואין הסופי בין מיטל (המבקשת 1) לשמעון בוצעו ביום 13/06/2022. הקטינה איילה נולדה ביום 27/02/2023, בניתוח קיסרי בשבוע 38 + 5 ימים.

משך הזמן שחלף ממועד מעצרו של שמעון ועד ללידה עומד על 332 ימים – תקופה ממושכת השוללת לחלוטין הריון ממנו. חישוב ימי ההריון הרפואיים (על פי וסת אחרונה) עומד על 271 ימים בלבד, דבר המלמד בצורה חד-משמעית כי ההתעברות אירעה זמן רב לאחר מעצרו של שמעון, ואף תקופה ארוכה לאחר מתן הגט בפועל.

באשר לקשר עם המבקש 2, יהודה: מיטל ניהלה קשר עמו. לטענתם הכנה והאמינה, לא התקיים מעשה בעילה קודם הגירושין. מיטל הקפידה בכל עת על דיני טהרת המשפחה ושמירת שבעה נקיים, וחל עליה דין נאמנות התורה מדכתיב "וספרה לה". כמו כן, יהודה מכיר באופן מלא, מוחלט ובלתי מסויג בקטינה איילה כבתו הביולוגית, מגדל אותה ומחזיק בה כבתו לכל דבר ועניין מיום גילוי ההריון והלידה.

נאמנות האם להכשיר את בניה ("דין בדוקי")

מבואר במשנה במסכת קידושין (דף סט.): "שתוקי, כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו... אבא שאול היה קורא לשתוקי: 'בדוקי'".

ובגמרא שם (דף עד.) נתפרש המושג "בדוקי", שבודקין את אמו, ואם אמרה "לכשר נבעלתי", נאמנת היא להכשיר את הוולד, ואפילו במקום שבו רוב הפסולים אצלה. ושם נפסק להלכה כדעת אבא שאול על פי דברי רבא: "הלכה כאבא שאול".

נמצאנו למדים, שבכל מקום שבו מתעורר ספק או פקפוק בנוגע לכשרותו של וולד לבוא בקהל ישראל, כל שהאם ניצבת לפנינו ומזהה את האב, ועל ידי אמירתה זו נמצא הוולד כשר – הרי שניתנה לה נאמנות גמורה מן התורה, ומתירין את הוולד על פי דבריה.

נאמנת להכשיר ואינה נאמנת לפסול

כשיטה זו פסק הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה (פרק ט"ו, הלכה י"ב), שהאישה נאמנת אך ורק להכשיר את בניה, ואין בכוחה לפסול אותם. מכאן, שפנויה שנתעברה וילדה, ואפילו טוענת היא שהוולד הוא מאדם שפוסל את הוולד, אין הוולד נעשה ממזר ודאי אלא נשאר בגדר ספק.

והטעם לכך מבואר בדברי הר"ן (קידושין ל:) ובנימוקי יוסף (יבמות כג:): שגם ללא דיבורה של האם, הוולד מצד עצמו עומד בספק, ומדאורייתא ספק ממזר כשר לבוא בקהל. לכן, כאשר היא באה להכשיר – דבריה מתקבלים שכן היא מסייעת לדין התורה המכשיר. אולם, להפך אינה נאמנת, שכן רק לאב נתנה התורה את הכוח והנאמנות לפסול את בניו (מדין "יכיר"), ואילו דברי האם לפסול נחשבים כמאן דליתא, והוולד נותר בכשרותו.

עוד הוסיף הר"ן לדקדק מלשון הגמרא, שלא נאמר בגמרא "בודקין את אמו אם לשבח או לפסול", אלא נאמר בדווקא: "אי אמרה לכשר נבעלתי – נאמנת". דקדוק לשון חז"ל מלמד כי נאמנותה קיימת אך ורק באפיק המכשיר ולא באפיק הפוסל.

דין נאמנות אשת איש וגדר "רוב בעילות אחר הבעל"

במסכת סוטה (דף כז.) מובא בשם רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו: "אישה מזנה – בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל". הגמרא מסתפקת שם באופן שבו האישה הייתה "פרוצה ביותר", האם גם אז אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, וספק זה נותר ב"תיקו".

התוספות (שם, ד"ה 'רוב בעילות') ביארו והדגישו, שכל הספק בגמרא באשר לאישה פרוצה ביותר אמור דווקא כאשר האישה אינה לפנינו כדי לשאול את פיה. אבל אם האישה ניצבת לפנינו ואומרת "לכשר נבעלתי" – הרי היא נאמנת, והוולד כשר ללא כל ספק. כשיטה זו פסק המהר"ם מפדואה (סימן ל"ג), והעתיקה הרמ"א להלכה (בסימן ד', סעיף ט"ו), שגם באישה פרוצה ביותר, אם היא לפנינו ומכשירה את בניה – נאמנת.

אשת איש שזינתה בוודאות ונאמנותה להכשיר

בניגוד לפנויה, שאם טוענת שנתעברה מאדם פסול חוששים לדבריה, הרי שבאשת איש הדין קל יותר. כתב המהרא"י (סימן ל"ז) ובאר הגהות הרמ"א (שם, סעיף כ"ו): אפילו אם זינתה תחת בעלה באופן ודאי (ואפילו ישנם שני עדים על עצם הזנות, כמבואר בבית שמואל ס"ק כ"ב), ואומרת שהוולד הוא מפלוני הפסול, אין חוששין לדבריה כלל, והוולד כשר ומותר בקרובי אותו פלוני, מפני שתולין באופן מוחלט את הוולד בבעל ("רוב בעילות אחר הבעל").

נאמנות האישה על זמן העיבור וההכרעה בנדון דידן

נאמנותה של האישה להכשיר אינה מצטמצמת רק לזהות האב, אלא משתרעת גם על קביעת הזמן המשוער של העיבור, שעל פיו נקבע מעמד הוולד.

בשו"ת מהרי"ו (סימן ע"ד) דן במקרה של אישה שנתגרשה וילדה, וקיים ספק אם נתעברה קודם הגט או לאחריו. ופסק, שאם אמרה "לאחר גירושין נתעברה" – נאמנת היא להכשיר. ואף אם אינה לפנינו להיבדק, הוולד כשר מכוח ספק ספיקא: שמא לאחר גירושין שמא קודם, ואם תמצא לומר קודם – שמא מאדם שאינו פוסל (כגון עובד כוכבים או עבד שהוולד כשר ממנו).

בדרכי משה (ס"ק ז') ביאר, שדברי המהרי"ו אמורים דווקא במקום שבו בעלה לא היה אצלה (כגון שהיה במרחקים או במאסר), שכן אם בעלה היה אצלה, היינו תולים את העיבור בבעל מדין רוב בעילות. עולה מן הדברים, שכאשר הבעל אינו בנמצא והאישה מצהירה שנתעברה לאחר הגט – הוולד כשר לבוא בקהל לכל הדעות.

בנדון דידן, מיטל מצהירה ומעידה בצורה הברורה והנחרצת ביותר, כי העיבור של הקטינה איילה התרחש אך ורק לאחר מתן הגט כדת משה וישראל. על כן, בהתאם ליסודות שנפסקו במהרי"ו וברמ"א, הקטינה כשרה לחלוטין.

דין הבחנה (ג' חודשים) והכרת אבהות

באשר לדין אישה שלא שהתה שלושה חודשים בין גירושיה לנישואיה השניים (המבואר בשו"ע סימן ג', סעיף ח'), הרי שבנדון זה, לאור הנתונים הרפואיים הברורים ולוח הזמנים של מאסר שמעון, הדברים ברורים כשמש ומתבררים כ"קם ליה בדרבה מינה" ואין צורך להאריך בו.

לעניין הכרת האבהות: כפי שנפסק בשולחן ערוך (סימן ד' סעיף כ"ו ובחושן משפט סימן רפ"ח), כאשר האב מודה שהוולד ממנו, מחזיקים אותו כבנו לכל דבר ועניין. מאחר שיהודה מודה בלב שלם ובאופן רשמי שהקטינה היא בתו, והיא מוחזקת כבתו מיום לידתה – יש לאשר ולקבל את הצהרתו וליתן לה תוקף חוקי והלכתי מלא.

סמוכין מן הפוסקים ופסקי הדין

סוגיות מורכבות מעין זו נדונו רבות על שולחנם של גדולי הדורות וזכו למענה רחב ומקל במטרה להציל עשוקים מיד עושקיהם ולמנוע חרפת ממזרות או ספק יוחסין: בשו"ת **יביע אומר** (חלק ט', אהע"ז, סימן ה'), שו"ת **מנחת יצחק** (חלק ח', סימן קל"ט), שו"ת **אגרות משה** (אהע"ז, חלק ג', סימן ז') ועוד. וכן הוא בפס"ד מביה"ד האזורי באר שבע (תיק מס' 1165099/1), ע"י הראב"ד הגר"י דרעי זצוק"ל.