בפני בית הדין עומדת תביעת רוכש דירה (התובע) כנגד מוכר הדירה (הנתבע), שעניינה דרישה לחיוב הנתבע בתיקון ליקויים שונים בדירה שנמכרה. התובע טוען כי הנתבע לא ביצע את התיקונים שהתחייב לבצעם במפורש בחוזה המכר שנערך ביניהם. מנגד, טוען הנתבע (מוכר הדירה) בלהט כי אכן עמד בהתחייבויותיו, נכנס לדירה ותיקן את כלל הליקויים הנדרשים כפי שהוסכם בין הצדדים.

א. יסוד דין "המוציא מחברו עליו הראיה" בטענת תנאי

יסוד הדין ההלכתי במחלוקות שבין קונה למוכר בנוגע לתנאי העסקה וביצועם מוסדר בדברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כ' הלכה ד'), וכן הועתק להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רכ"ב סעיף ד'): "הרי שטען על חברו ואמר מכרת לי והוא אומר לא מכרת וכו' או שאמר אחד מהם תנאי היה בינינו והאחד אומר לא היה תנאי כלל, בכל אלו הטענות וכיוצא בהם המוציא מחברו עליו הראיה".

הרב המגיד (שם) מציין כי דין זה פשוט ומיוסד בכמה מקומות בגמרא, שכן הכלל הגדול בדיני ממונות הוא ש"המוציא מחברו עליו הראיה".

בנדון דידן, אין מחלוקת על עצם קיומו של התנאי, שהרי הליקויים נכתבו ונחתמו בחוזה המכר בצורה ברורה. המחלוקת היא על מציאות ביצוע התנאי – האם הנתבע תיקן את שהתחייב אם לאו. היות והתובע (הקונה) מבקש לחייב את המוכר לבצע עבודות או להוציא ממון לתיקונן, הרי שהתובע הוא בסטטוס של "המוציא מחברו", ועליו להביא ראיה מוצקת ואובייקטיבית לכך שהתיקונים אכן לא בוצעו על ידי המוכר. בהיעדר כל ראיה מצד התובע, אין אנו יכולים להשית חיוב כלשהו על הנתבע.

ב. נורמות ראייתיות בעולם הטכנולוגי ובזמנים עברו

בעולם המעשה המודרני, נהוג ומקובל בקרב רוכשי דירות המנסחים חוזה מפורט, שלא להסתפק אך ורק ברישום הליקויים על גבי הכתב. קונים נבונים מגדילים לעשות ומצלמים או מוסרטים את הליקויים הקיימים בנכס במעמד חתימת ההסכם, מצרפים תיעוד חזותי זה כנספח לחוזה, ועליו המוכר חותם ומאשר כי אלו הם הליקויים המדויקים שעליו לתקן.

לו היו הקונים פועלים באופן מקובל זה, ולאחר מכן מציגים לבית הדין תמונות עדכניות המעידות כי המצב נותר בעינו – הרי שאין לך ראיה גדולה מזו להוכחת אי-קיום ההתחייבות. אך משהתובעים לא פעלו בדרך זו, ונמנעו מלראיין או לתעד את המצב הראשוני והסופי, הרי שהמוכר נותר מוחזק בממונו ואין לנו יכולת להוציא ממנו ממון בלא הוכחה גמורה.

אפילו אם יוצג בפנינו חלון סדוק שהמוכר חתם בחוזה על התחייבות לתקנו, והנה הוא סדוק כעת – עדיין יכול המוכר לטעון בטענת "ברי" כי הוא אכן תיקן והחליף את החלון לחלון שלם, אלא שסדק חדש זה אירע לאחר זמן התיקון, באשמת הקונה או מחמת כוח עליון. אין לבית הדין דרך לפרוך את טענת המוכר ללא הוכחה ברורה וחד-משמעית, שכן המוכר עומד בחזקתו.

חוק וסדר זה היה נוהג גם בזמנים עברו, עוד טרם המצאת המצלמה והאמצעים הדיגיטליים. באותם ימים, הדרך היחידה שעמדה בפני הרוכש להבטחת זכויותיו הייתה להביא שני עדים כשרים שיראו את הנזק בדירה לפרטיו קודם התיקון, וישובו לבדוק את הנכס לאחר מועד ההתחייבות, כדי שיוכלו להעיד בפני בית הדין שהנזק המקורי לא טופל כלל. משלא הובאו עדים ולא הוצג תיעוד – נשמט בסיס התביעה מחוסר ראיות.

ג. מעמד שבועת היסת בזמננו בהיעדר ראיה

השולחן ערוך ממשיך ומבאר בסימן רכ"ב, כי במקום שבו אין לקונה ראיות להוכיח את תביעתו, מחויב הנתבע להישבע "שבועת היסת" כדי להיפטר לחלוטין מן התביעה: "ואם לא הייתה שם ראיה, נשבע הכופר שמבקשים להוציא מידו שבועת היסת ונפטר".

מבאר בעל ה"זכר יצחק" כי בימינו, מאחר שאין לבתי הדין כוח מעשי להטיל נידויים אפקטיביים או להלקות במכות מרדות, הנתבע אינו ירא מפני סירוב להישבע, ונמצא שאין תועלת מעשית בשבועה זו.

ואף אם ירצה הדיין להגדיל את כוחו ולעכב את ממונו של הסרבן כדי להפחידו ולהכריחו להישבע, פסק ה"זכר יצחק" שאין לעשות כן. שכן כל התקנה המקורית של חכמים לעניין שבועת היסת הייתה להחרים ולהלקות בלבד, ותקנה לעכב ממון לא הייתה בכלל תקנתם המקורית. ומאחר שאין בכוחנו להמציא תקנות ממוניות חדשות שלא שערום אבותינו, חזר הדין לדין התורה המקורי לפיו בהיעדר יכולת להשביע – אין כאן חיוב שבועה כלל, והמוחזק נפטר ללא שבועה.

ד. האנלוגיה ההלכתית מדין כותל חצר (בבא בתרא ה.)

חיזוק משמעותי לחזקתו של המוכר שתיקן את הליקויים, אנו מוצאים באנלוגיה מבריקה לדיני שותפים בכותל חצר שנפל (מסכת בבא בתרא דף ה' ע"א). תנן במשנה:

אנו רואים הבדל תהומי במשנה בין שני החלקים:

בחלקה הראשון של המשנה (בניית הכותל עד גובה ד' אמות) – אם התובע דורש מחברו לשלם את חלקו בהוצאות הבנייה, והלה טוען "כבר שילמתי לך" – הנתבע נאמן ללא ראיה, והוא בחזקת ששילם, ועל התובע להביא ראיה שלא קיבל את התשלום.

בחלקה השני של המשנה (בנייה מעל גובה ד' אמות, מקום שבו השותף השני סמך כותל אחר המעיד על רצונו להשתמש בתוספת הגובה) – הנתבע הוא בחזקת שלא שילם, ועליו להביא ראיה שכן שילם, ואם לא יביא ראיה – יחויב לשלם לתובע.

ביאור חילוק זה מובהר היטב בדברי רש"י (שם) ובדברי הסמ"ע (חושן משפט סימן קנ"ז ס"ק ל'): בסיפא של המשנה, החיוב לשלם על תוספת הגובה מעל ד' אמות אינו פשוט ואינו מובן מאליו, שכן הוא תלוי במעשה עתידי של סמיכת כותל. לכן אנו חוששים שמא הנתבע משקר בטענתו ששילם, ומעמידים אותו בחזקת שלא נתן.

לעומת זאת, ברישא של המשנה, גובה ארבע אמות התחתונים הוא חיוב ברור, פשוט ומוחלט המוטל על כל שותף בתוך חצר משותפת. מאחר שהחיוב פשוט וגלוי, חזקה על אדם שאינו משהה את חובו הברור ומשלמו מיד, ומשום כך מאמינים לו ללא ראיה שהוא אכן שילם.

יישום ההלכה בנדון דידן: התיקונים המפורטים בחוזה המכר חלים על המוכר באופן מוחלט ופשוט, שכן הוא חתם עליהם בכתב ידו בחוזה שנערך כדת וכדין. מאחר שהתחייבות זו היא ברורה ופשוטה, חל עליה אותו יסוד של הרישא דמתניתין בבבא בתרא – חזקה על המוכר שביצע ועשה את חובתו הפשוטה והברורה. לפיכך, המוכר נחשב בסטטוס של "בחזקת שתיקן", ועל הקונה מוטל נטל הראיה להוכיח אחרת.