נשאלתי מאת חברי הרב ע.ח שליט''א, בדבר ר', שכנו הסמוך לו בבניין המגורים, שפתח פתח חדש בחדר ריק שהיה אטום, הנמצא בלובי הקומה של שניהם ובסמיכות לקיר ביתו של ע'. כעת, לאחר זמן מפתיחת הפתח הנ"ל, בא ע' ושואל האם עפ"י דין רשאי למחות בר' ולחייבו לחזור ולסתום את הפתח מחמת ג' טענות:

א. פתיחת פתח חדש בחצר השותפים

מבואר במשנה במסכת בבא בתרא (דף נט ע"ב): לקח בית בחצר אחרת, לא יפתחנה בחצר השותפין, ע"כ. והטעם לכך מבואר בגמרא (שם דף ס ע"א), מפני שע"י פתיחת פתח חדש זה, מרבה הוא עליהם את הדרך. ופירש רשב"ם (ד"ה מרבה עליהם), שרוב בני אדם נכנסים ויוצאים עכשיו בחצר יותר מבתחילה וליכא צניעותא כדמעיקרא.

התוספות (ד''ה לקח) פירשו, דהיינו אפילו לביתו כדי שיכנס ממנו לחצר השותפין אסור. וכ"פ הטור (חו''מ סי' קנד') וז"ל: "אין אדם רשאי לפתוח חלון לחצר חברו ואפילו לחצר שותפו נמי לא יפתח. וכן אם קנה בית אצל ביתו אינו רשאי לפתחו לחצר השותפין. שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות בו כלל אלא כמו שבנאוהו או קנאוהו או ירשוהו יש להם לנהוג בו." וכ"פ השולחן ערוך (שם, סעי' א') והרמ"א.

הרמב"ן (בחידושיו לב"ב נט:) הקשה, הא אפילו לפתוח פתח חדש בביתו שיש לו כבר בחצר אסור. וכעניין זה כתב הסמ"ע (שם, ס"ק א'), שאפילו העלייה בנויה כבר על גבי ביתו והייתה פתוחה לבית, אסור לפתוח לה אחר כך פתח לחצר.

חזינן עד הכא, שהקונה בית בחצר השותפין אין לו לשנות כלל ואין לו לפתוח פתח חדש לחצר אם לא נהגו בפתיחה זו או בשינוי זה, או אם לא קיבל את רשות בני החצר לעשות זאת, מפני שמזיק הוא את שכניו.

ב. דין מנהג המדינה ותקנות הדיור

בדין מנהג המדינה בעניין זה, מצינו בכמה מקומות שאם יש במדינה מנהג או חוק מסוים אזלינן בתריה, כל עוד אינו סותר דין תורה באופן גרוע. בשו"ע (חו''מ סי' שסט' סעי' ח') נפסק דכל דין שיחקוק המלך לכל אינו גזל. הרמ"א הביא מחלוקת בסימן שסט ובסימן שסח ושנו, והכריע דאמרינן דינא דמלכותא דינא, והש"ך (סי' שנו ס"ק י') ביאר דאם התקנה נתקנה לתקנת בני המדינה ונהגו כן, הולכים אחר המנהג.

לפיכך, בנדון דידן, מצאתי שעפ"י תקנות הדיור וברוב בנייני המגורים המשותפים, התקנה אומרת שעל מנת שיוכל אחד הדיירים לפתוח פתח כעין זה בחלל משותף, צריך הוא לקבל את הסכמתם המפורשת של כל דיירי הבניין ע"י חתימתם, וכן צריך אישור מהנדס מוסמך שהוא לא מסכן את המבנה. לפי האמור, אם תקנות אלו חלות, הרי שלא היה לר' לפתוח את הפתח בלא קבלת אישור כל הדיירים.

ג. דין מסירה לרשויות (איסור מוסר)

אף על פי כן נראה, דכיוון שר' כבר פתח את הפתח והוכיח שאין בכך סכנה מבנית, אין רשות לעמוס או לדייר אחר למסור את ר' לרשויות או לערכאות שיחייבוהו לסתום את הפתח מחמת הטענה שעבר על החוק. נפסק בשו"ע (סי' שפח סעי' ט'): "אסור למסור לישראל ביד גויים, בין בגופו בין בממונו... וכל המוסר ישראל ביד גויים אין לו חלק לעולם הבא."

ואף שדעת הגהות מיימוני והראב"ד שבמכוון להוציא את שלו אינו נקרא מוסר, מכל מקום לדעת המהר"ם, הרא"ש (כלל יז) והמהרי"ק (שרש קנד), כל עוד חברו מוכן לדון בדין תורה, אסור למסרו לרשויות. לפיכך, עמוס אינו רשאי לפנות לרשויות החוק או לערכאות ללא רשות בית דין.

ד. מעמד החלל המשותף, זכייה מהפקר ודין מצרנות

לאחר ראיית השטח המדובר, נמצא כי מדובר בחלל/חדר ריק בתוך הבניין שאין אליו גישה אלא ע"י פתח שיעשה עמוס או ר'. קיר ביתו של עמוס משמש כקיר החלל, בעוד שאצל ר' מפריד מסדרון בין ביתו לחלל. ר' טען שבבית דין אמרו לו שבשטח זה הדין הוא 'כל הקודם זוכה', על פי פסק השו"ע (סימן קנד סעיף יד) בדין הבא לפתוח בעלייה כנגד עליית חברו.

ברם, יש להשיב על כך בשני אופנים: ראשית, עפ"י הגמרא בב"מ (קח.) והשו"ע (חו''מ סי' קעה' סעי' נו'), בקרקע הסמוכה למצרן, אם בא אחר והחזיק בה, המצרן יכול לסלקו. כיוון שקיר ביתו של עמוס גובל ממש בחלל זה, ואילו אצל ר' חוצץ מסדרון, עמוס הוא ה'מצרן' של שטח זה וקודם לזכות בו. שנית, שטח בתוך בניין משותף אינו הפקר כלל, אלא שייך לכלל הדיירים בשותפות, ואין זכייה בו אלא בהסכמתם.

ה. פתיחת פתח כשאין היזק כעת או בעתיד

יש לדון האם עצם האיסור "לא יפתח" (ב"ב נט:) הוא איסור חפצא עצמי, או שמא כל שלא נגרם נזק כעת ולא ייגרם נזק בעתיד – מותר. מדברי הרא"ש והשו"ע (סימן קנד סעיף טז) עולה, שכל עוד אין נגרם לשכן היזק ראייה או היזק אחר כעת, אין השכן יכול לעכב עליו. וכן מדברי הרמב"ם (הלכות שכנים פ"ה ה"ח) שהביא את הטעם "מפני שמרבה עליהם את הדרך", משמע דהיכא דלית בה היזק כלל, אין איסור בדבר.

ו. היזק ע"י נדנוד הכותל וטענת "קים לי"

לגבי טענת עמוס שטריקת הדלת גורמת לרעידת קירות ביתו: בגמרא בב"ב (כה:) בסוגיית 'אפדנא דפאפי יונאה' נפסק שהכותש וגורם לנדנוד כותל חברו הרי זה מזיק בחיציו וחייב להרחיק. רשיי ורבינו יונה מיגאש פירשו דאינו נקרא נזק אלא אם כן מתנדנד כיסוי החבית שעל גבי הכותל. אולם הרשב"א, התוספות והטור סוברים שאפילו נדנוד מועט של הכותל נחשב היזק.

בשולחן ערוך (סימן קנה סעיף טו) הובאה הלכה זו, והאחרונים (באר הגולה, סמ"ע, הגר"א) נחלקו כמי הכרעתו. לפיכך, ר' המוחזק בפתח יכול היה בתיאוריה לטעון "קים לי" כדעת רשיי והסמ"ע שרק נדנוד חזק נחשב היזק. אולם נפסק בשו"ע (סי' פא סעי' כא, וסי' פב סעי' ה) שביד דין **"אין טוענין לבעל דין"** טענה זו אם לא טענה בעצמו! כיוון שאין טוענים מראית דיין עבור ר' (שהוא בעל הדירה עצמו ולא יורש/לוקח), אם ר' לא יטען זאת מעצמו, יחייבוהו בית הדין להרחיק את הנזק או לסתום.

ז. היזק ע"י רעש והפרעה לשנת ילדים רכים

לגבי טענת הרעש הכללית: מן המשנה (ב"ב כ:) ותשובת הריב"ש (סימן קצו) מבואר שאין אדם יכול למחות בשכנו בטענת "איני יכול לישון מקול הפטיש" כאשר המלאכה נעשית בתוך שלו.

אולם, נפסק ברמ"א (סימן קנה סעיף טו בשם הריב"ש): שאם יש חולי לבעל החצר והקול מזיק לו, חייב המזיק להרחיק עצמו. וידוע עפ"י חכמי הרפואה שילדים רכים זקוקים לשעות שינה כסדרן לבריאותם. לפיכך, ככל שהרעש מטריקת הדלת והיוצאים והנכנסים מפריע לשנת הילדים הרכים, רשאי עמוס למחות בר' שלא ישתמש בפתח בשעות שבהן הילדים ישנים.

ח. חזקה בנזיקין ודברים שאין להם חזקה

אף אם עבר זמן מפתיחת הפתח ועמוס לא מחה מיד, אין ר' יכול לטעון כי החזיק בהיזק זה. נפסק בשו"ע (סימן קנה סעיף לו-לט) שארבעה דברים אין להם חזקה לעולם: עשן, ריח בית הכסא, אבק, ונדנוד הקרקע/הכותל.

ועוד הביא הרמ"א (שם סעיף לט בשם הרא"ש): **"והוא הדין כל נזק גדול שאין אדם יכול לסבלו"**, וכן במקום חולי וצער הילדים, אין לחזקה תוקף, ולעולם רשאי הניזק לחזור ולמחות.