נשאלתי מאת חברי לכולל הרב ע.ח שליט''א, בדבר ר', שכנו הסמוך לו בבניין המגורים, שפתח פתח חדש בחדר ריק שהיה אטום, הנמצא בלובי הקומה של שניהם ובסמיכות לקיר ביתו של עמוס. כעת, לאחר זמן מפתיחת הפתח הנ"ל, בא עמוס ושואל האם עפ"י דין רשאי למחות בר' ולחייבו לחזור ולסתום את הפתח מחמת ג' טענות: א'. משום שיתכן ועפ"י דין תורה ולהבדיל עפ"י חוק המדינה, מעיקרא אסור היה לר' לפתוח שם פתח חדש, ויתכן שעפ"י דין לעמוס יש את הזכות לפתוח פתח בקיר הסמוך הנ"ל. ב'. כעת בגלל טריקת הדלת בפתח החדש, קירות ביתו של עמוס רועדים. ג'. הרעש הנגרם מחמת הנכנסים והיוצאים מהפתח מפריע לעמוס ולב"ב, ועוד שלעמוס ישנם ילדים רכים והרעש הנגרם כעת מקשה עליהם להירדם.

נושאים לדיון

פתיחת פתח חדש בחצר השותפים דין מנהג המדינה זכיה מהפקר ודין מצרנות פתיחת פתח חדש כאשר אין היזק כעת ובעתיד לשכניו היזק ע"י נדנוד הכותל היזק ע"י רעש ובמקום חולי חזקה בנזיקין דברים שאין בהם חזקה

סוגיה כעין אלו של סכסוכים בין שכנים בעקבות רצון של אחד לעשות כך וזו חוזרת ונשנית לפתחנו חדשים לבקרים, עת נדרש בית הדין להכריע בין דיני נזקי השכנים המרובים ובין הנסיון להביא לפשרה ולהביא להשכנת השלום. וב''ה אכשור דרא, וחזינן כי בכל פעם כאשר הצדדים מקבלים את החלטת ביה''ד, הינם חוזרים לחיות יחד ביחסי שכנות טובים כבתחילה וללא רבב של טינה. ויה''ר שלעולם לא תצא תקלה תחת ידינו ונזכה להגדיל תורה ולהאדיר .

פתיחת פתח חדש

מבואר במשנה מס' בבא בתרא (דף נט ע"ב), לקח בית בחצר אחרת[ הסמוך לזה החצר. רשב"ם.], לא יפתחנה בחצר השותפין, ע"כ. והטעם לכך מבואר בגמ' (שם דף ס ע"א), מפני שע"י פתיחת פתח חדש זה, מרבה הוא עליהם את הדרך. ופי' רשב"ם (ד"ה מרבה עליהם), שרוב בני אדם נכנסים ויוצאים עכשיו בחצר יותר מבתחילה וליכא צניעותא כדמעיקרא. התוס' (ד''ה לקח) פי', לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה לחצר השותפין, דהיינו אפילו לביתו כדי שיכנס ממנו לחצר השותפין אסור. וכ"פ הטור (חו''מ סי' קנד') וז"ל, אין אדם רשאי לפתוח חלון לחצר חברו ואפילו לחצר שותפו נמי לא יפתח. וכן אם קנה בית אצל ביתו אינו רשאי לפתחו לחצר השותפין. שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות בו כלל אלא כמו שבנאוהו או קנאוהו או ירשוהו יש להם לנהוג בו. וכ"פ השו"ע (שם, סעי' א'), אחד מהשותפין בחצר שלקח בית בחצר אחרת, אינו יכול לפתח פתח לחצר השותפין שלו. וכ"פ הרמ"א (שם, בשם הטור), שכל אחד מבני החצר אין לו רשות לשנות כלל, אלא כמו שבנאו או קנאו או ירשוהו יש להם לנהג בו. הרמב"ן (בחידושיו לב"ב דף נט:) הקשה, הא אפי' לפתוח פתח חדש בביתו שיש לו כבר בחצר אסור וכו', ע"ש. וכע"ז הסמ"ע (שם, ס"ק א'), שאפילו העליה בנויה כבר ע"ג ביתו והיתה פתוחה לבית, אסור לפתוח לה אח"כ פתח לחצר, עכ"ל. חזינן עד הכא, שהקונה בית בחצר השותפין אין לו לשנות כלל ואין לו לפתוח פתח חדש לחצר אם לא נהגו בפתיחה זו או בשינוי זה או אם לא קיבל את רשות בני החצר לעשות זאת, מפני שמזיק הוא את שכניו. וכן שרוצה לפתוח פתח חדש בביתו שיש לו בחצר כבר שנים רבות כלפי אותה חצר, הדין הוא שיהא אסור.

מנהג המדינה

בדין מנהג המדינה בעניין זה, הינה מצינו בכ"מ[ ראה ב"ב דף ב ע"א, כתובות דף סו ע"א, שו"ע חו"מ סי' קנז' סעי' א', שם באה"ע סי' נ', שם סי' סו', שם סי' פ' ועוד.] שאם יש במדינה מנהג או חוק מסויים אזלינן בתריה. ובד"א, שאין מנהג או חוק זה סותר דין תורה, אך אם הוא סותר דין תורה, הינה דיש חילוק בדבר זה וכדלהלן. השו"ע (חו''מ סי' שסט' סעי' ח') כתב, כל דין שיחקק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו, אינו גזל. וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידוע לכל, אלא חמס את זה, הרי זה גזל, עכ"ל. הרמ"א (שם), הביא מחלוקת אם אומרים דינא דמלכותא דינא רק במסים ומכסים התלויים בקרקע או שגם בשאר דברים אומרים דדמ"ד. דעת הרא"ש (פ''ד דנדרים בשם הר''מ), שרק במסים ומכסים התלויים בקרקע אמרינן דדמ"ד, כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים לא אמרינן. ואילו דעת המרדכי בשם התוס' ות"ה (סי' שט'), שבכל דבר אמרינן דדמ"ד. ולכן, כותב המרדכי (שם בשם ר''י בר פרץ), המלוה על המשכון יכול למכרו אחר שנה, הואיל וכן דינא דמלכותא. ופסק הרמ"א, שכן עיקר ובכל דבר אמרינן דדמ"ד. וכן מבואר בסי' שסח' סעי' א', דשם התבאר בשו''ע החילוק במציל גניבה מיד ליסטים ישראל לבין מציל מיד לסטים גוי לעניין החזרת הגניבה לבעליה. וגם שם כתב הרמ"א בשם ת"ה (שם), שנהגו להחזיר כל גניבה ואין לשנות מן המנהג. וסיים שאין חילוק בין גנב לגזלן ובכל ענין מחזיר דמיו ונוטל את שלו, כן נראה לי. וכן בסי' שנו' סעי' ז', פסק הרמ"א שאע"פ שמבואר בשו''ע שהקונה מן הגנב צריך להחזיר רק מעות ולא את החפץ הגנוב, משום תקנת השוק, מ"מ עכשיו (בזמן הרמ"א) צריך להחזיר את החפץ הגנוב לבעלים מכח דינא דמלכותא, דהכי נהיגי להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא. ובמקום שנהגו שיתן לו הרבית צריך לתן לו גם הרבית, ע"כ[ אמנם, אם יש היזק תדיר הנגרם לאחר, בזה לא הולכים אחר המנהג. וכגון אם יש מנהג בעיר שלא לעשות מחיצה בין שני שתופין, והרי אחד מזיק לחברו בהיזק ראיה, פסק הרמ"א (סי' קנז' סעי' א') בשם הרא"ש ונימוקי יוסף (ריש ב"ב), שאין הולכין אחר מנהג זה וכופין אותו לעשות מחיצה. והטעם כנ"ל (מובא בסמ"ע שם ס"ק א'), דבמקום דברי היזקא תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג.]. הש"ך (שם ס"ק י') כתב, ואע"ג שהוכחתי לעיל באריכות[ סי' עג' ס"ק יד', ע"ש.] דלא אמרינן דדמ"ד מה שהוא נגד דין תורתנו, מ"מ דיינין הכא. ומשום הכי דייק (הרמ"א) שפיר בלישנא 'דהכי נהיגי עכשיו' כלומר דגם בישראל נהיגי כן. ואע"ג דבמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה (ומש"כ בסי' עב' ס''ה ברמ"א ובכמה דוכתי), י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך, ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות. ועוד דגם בדדמ"ד הוא כן, עכת"ד. הינה נמצא עד כאן, שאף שיש מנהג גרוע שהוא נגד דין תורתנו, אם הוא נתקן כן גם ע''י גדולי הדור באותו הזמן[ שכן רשאין לתקן גדולי הדור וטובי העיר שהמחום ב"ד תקנות מסויימות לפי שעה. וכמבואר בחו''מ סי' ב' סעי' א'.], הולכים אחר מנהג זה. לפיכך בנד"ד יצא שאם יש מנהג או חוק שאומר שכל מי שרוצה יכול לפתוח את הפתח הנ"ל ללא שום נטילת רשות מאף אחד, וע"י פתח זה אין היזק ראיה תדיר לאף אדם, הרי שרשאי היה ר' לפתוח את הפתח.

אמנם, לאחר בדיקה שעשיתי, מצאתי שעפ"י תקנות הדיור, עפ"י רוב בנייני המגורים המשותפים, התקנה אומרת שעל מנת שיוכל אחד הדיירים לפתוח פתח כעין זה, צריך הוא לקבל את הסכמתם המפורשת של כל דיירי הבניין שיאשרו לו לעשות זאת ע"י חתימתם, וכן צריך אישור מהנדס מוסמך שהוא לא מסכן את הבניין בפתחו את הפתח. לפי האמור, אם תקנות הדיור הנז' חלים הם גם לגבי ר', הרי שלא היה לו לר' לפתוח את הפתח כיון שלא קיבל את אישור כל הדיירים.

דין מוסר

אך אם זאת נראה, דכיוון שר' כבר עשה זאת, ועם זאת הוא הוכיח שאין סכנה בפתחו פתח זה, אין רשות לעמוס ולמאן דהו למסור כעת את ר' לרשויות שיחייבוהו לסתום הפתח מחמת טענה זו שעבר על החוק. וזאת נלמד עפ"י מש"פ השו"ע (חו"מ סי' שפח' סעי' ט'), אסור למסור לישראל ביד גויים, בין בגופו בין בממונו. ואפילו היה רשע ובעל עברות. ואפילו היה מצר לו ומצערו. וכל המוסר ישראל ביד גויים, בין בגופו בין בממונו, אין לו חלק לעולם הבא. וכן מבואר עוד (שם, סעי' ה'), בעלי דין שהיתה ביניהם מריבה על קרקע או על מטלטלין, זה אומר שלי וזה אומר שלי ועמד אחד מהם ומסרה ביד גויים, מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה ויסלק יד אנס מביניהם ויעשו דין בישראל, ע"כ. אמנם, הרמ"א (שם) הביא מחלוקת אם אדם נקרא מוסר כאשר מסר את חברו ולא התכון להזיק לו אלא רק התכון להוציא את שלו, וכמו בנד"ד. לדעת הגהות מימוני (נזיקין סי' כא') והראב"ד (הביאו המרדכי פ' הגוזל בתרא), בכה"ג אינו נקרא מוסר, ואעפ"י שהפסידו הרבה ע"י זה. ואילו לדעת המרדכי בשם המהר"ם (פ' הגוזל קמא) וכן דעת הרא"ש (כלל יז' סי' ד') ומהרי"ק (שרש קנד'), גם אם מתכוין רק להוציא את שלו, אם חברו לא סירב לילך איתו לבית דין תורני, וכ"ש אם התרו בו שלא ידונו בפני גוים, יש לו דין של מוסר.

ולכן לפ"ז בנידון דידן יוצא, שאמנם עמוס אינו מתכוין להזיק לר', אך גם לדעת הגהות מימוני והר"א, מיהא דלא יהיה לו לעמוס דין של מוסר אם ימסרנו לר' ביד השלטונות, אך עכ"פ אינו רשאי לעשות כן לכתחילה. וכ"ש לדעת המהר"ם והרא"ש, שאם יעשה כן, אעפ"י שאינו מתכוין להזיקו, דינו יהיה של מוסר, כיון שיתכן ור' כן יהיה מוכן לדון איתו בדיני ישראל. לפיכך, אם עפ"י דין עמוס הוא דרשאי לפתוח שם פתח, יעשה זאת אם ירצה, אך למסור את ר' לשלטונות, כאמור זה לא יעשה.

זכיה ומצרנות

לאחר ראיית השטח המדובר שבו נעשה הפתח, נמצא ששטח זה, בתוך בניין המגורים המשותף, הינו חלל\חדר ריק שאין בו שימוש של אף אחד ואין כל גישה אליו אלא רק ע''י פתח שיעשה בו או ע''י עמוס או ע''י ר'. ועוד יש לציין, שקיר ביתו של עמוס הוא משמש גם כאחד הקירות של אותו החלל, ומשא"כ אצל ר' שבין ביתו לאותו החלל ישנו מסדרון המפריד ביניהם. אמר לי עמוס, שר' שאל בבי"ד של הרב נסים קרליץ זצ''ל, אם או למי יש רשות לפתוח שם פתח ולזכות במקום, ואמרו לו שבשטח זה הדין הוא ש'כל הקודם זוכה'. וצ"ע מנ"ל זה. ונראה לי שלמדו כן ממש"כ השו"ע בסי' קנד' (סעי' יד'), הבא לפתוח ראשון בעליה שכנגד עלית חברו, להר"ר יונה אינו יכול לפתח אלא עד חצי עליתו כדי שישאר השאר לכשנגדו. ולהרא"ש ולהרשב"א, אין יכול חברו לעכב עליו ולומר היום או למחר אפתח ותעכב עלי, שרשות הרבים הפקר הוא והראשון שפתח הוי כזוכה מהפקר, ע"כ. ומשמע שהם סוברים שדעת השו''ע כהרא"ש והרשב"א, או שעכ"פ שרשאי אחד מהם לתפוס ולטעון קים לי כהרא"ש. וכן עוד נראה דמשמע להו שמקום זה בנד"ד הינו הפקר, שכן רק במקום הפקר שייך הדין של הראשון שתפס זוכה. ואם איתא, ומשום הכי אמרו כן לר', יש להשיב על כך כדלהלן. מבואר בגמ' מס' ב"מ (דף קח'.) רב יהודה אמר רב האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי חציפא הוי סלוקי לא מסלקינן ליה ורב נחמן אמר נמי מסלקינן ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה. ופרש"י (שם, ד"ה בני אחי), שדה העומדת ליקח בטסקא ושדות שני אחים סמוכין לה מכאן ומכאן. וכ"כ התוס' (ד"ה האי מאן), ומפר''ת דוקא באחזיק שהיתה קרקע הפקר וקבלה מן המלך בטסקא לא מסלקינן ליה ולרב נחמן דוקא ביני אחי מסלקינן ליה שעשה יותר מדאי שלא כהוגן להחזיק ביני אחי אבל משום מצרנות לא מסלקינן ליה דלא שייך כאן ועשית הישר והטוב כיון שיוכלו לקבל מן המלך ולא חשו אבל במכר מודים הם כ''ע דשייך דינא דבר מצרא דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה דמצרן שהיו הבעלים רוצים למכור. וכ"פ השו"ע (חו''מ סי' קעה' סעי' נו'), היתה שדה אצל המצרן הפקר, ובא אחד והחזיק בה, אם ימצא כמותה במקום אחר של הפקר להחזיק בה, יכול המצרן לסלקו ואם לאו אינו יכול לסלקו[ כתב הסמ"ע (שם, ס''ק קז'), מש"כ אינו יכול לסלקו פי' בלא נתינת דמי שוויה אינו יכול אבל בנתינת דמי שוויה יכול לסלקו.]. לפ"ז נראה, כיון דבנד"ד החדר הזה הוא בקיר הסמוך לעמוס, ואילו לר' הוא לא בקיר הסמוך לביתו אלא שכאמור יש מסדרון חוצץ בין ביתו לאותו החדר, א"כ הרי שעמוס הוא המצרן של שטח זה והוא זה שקודם לזכות בזה, וכמבואר שבמצרנות לא שייך הדין של הראשון זוכה[ ועיין עוד בסי' קעה' סעי' ד'.]. ויתירה מזו יש להשיב, דשטח זה שנמצא בתוך בניין מגורים משותף, הוא כלל לא הפקר, אלא שייך הוא לכל הדיירים בשותפות.

ולפיכך, ע"מ שאחד יוכל לזכות בו הרי הוא צריך את אישור כל הדיירים, וכנז' לעיל. ואי נימא דהדיירים אמרו ששטח זה הוא לכל הקודם לזכות בו, הוי כתנאי שבממון, וכל תנאי שבממון קיים[ יבמות (לו:), כתובות (צא:), שו"ע (אה"ע סי' צג' ס"א) ועוד.], ורשאי אדם לעשות בממנו כרצונו[ וראה מש"כ הסמ"ע בחו''מ סי' רצ' ס"ק א'.].

אין היזק בפתח

כעת יש לדון אם באופן שאין ולא יהיה כל נזק לשכנים ע''י פתיחה חדשה זו גם יהיה אסור לו לפתוח. כלומר, האם מה שאמרו חז''ל בגמ' (ב"ב נט:) לא יפתח וכו', זהו איסור בפני עצמו ולכן גם אם אין כל היזק כעת או בעתיד לשכנים נמי אסור לפתוח או לשנות אם לא קיבל את רשותם המפורשת של כל השכנים, או שדוקא כאשר הוא מזיק ע''י פתיחה חדשה זו עכשיו, או שעתיד יהיה להזיק ע"י פתח זה[ מה שכתבתי שיכול להזיקו בעתיד, זה משום מש"כ הרשב"א כמבואר לקמן.] אז אסרוהו חז''ל לפתוח. ונפקא מינא בזה יהיה רק שכל אחד מבני החצר רשאי לעכב עליו, אך בלאו הכי אם אין נזק כעת או בעתיד ואין כל מוחה (מחמת טענה מוצדקת, ולא מחמת 'צרות העין'), רשאי יהיה לשנות ולפתוח אם זהו אינו איסור עצמי. מלשון הטור (ריש סי' קנד'), נראה לכאורא שאין חילוק אם כעת או בעתיד יזיק הוא או לא, שכתב בזה"ל 'אין לו רשות לשנות כלל אלא כמו שבנאו או קנאו או ירשוהו יש להם לנהוג בו'. אך נראה דזה אינו, ממש"כ בשם אביו הרא"ש ז"ל והביאו השו''ע שם בסעי' טז', בדין אם רשאי לפתוח חלון לרשות חברו למקום שעכשיו אינו מזיקו בהיזק ראיה, וכתב ע"ז הרא"ש, שרשאי לפתוח ואין שכנו יכול לעכב עליו, ע"ש. דהינה מבואר מהרא"ש, שאף אם בעתיד יתכן שיגרם לשכנו נזק מפתיחתו עכשיו, מ"מ כל שכעת אין נגרם לשכנו נזק הרי שרשאי יהיה לפתוח. ואעפ"י שחז"ל אמרו לא יפתח וכו', הנ"מ היכא שיתכן שיהיה לשכנו היזק לאלתר מחמת כן. ואף לדעת הרשב"א[ הובא בשו"ע, שם.], שחולק על הרא"ש, וסובר שחברו יכול לעכב עליו אע"ג שכעת אינו מזיקו, זהו דוקא במקום שישנה אפשרות שבעתיד ירצה שכנו לבנות בתוך שלו, אך בלאו הכי ואין אפשרות כזו, הרי שגם לרשב''א יהיה מותר לפתוח כאשר לא מזיקו כעת[ ומהמבואר שם נ"ל לומר עוד, דלא רק שרשאי לפתוח באופנים הנ''ל, אלא שאף אחד מהשכנים אינו יכול לעכב עליו בלא טענה כדבעי וכמו שבארנו לעיל.]. וכן הרמב"ם (הל' שכנים פ''ה דין ח'), והשו"ע שהעתיקו (שם, סעי' א'), שכתבו הם ז"ל את הטעם לאיסור וכמו שמבואר בגמ', לפי שמרבה עליהם את הדרך וכו', משמע דסבירה להו דבלאו הכי, שלא מרבה עליהם את הדרך ואין כל היזק, אין איסור.

ונראה דהכי הוא לדינא, שאם בפתחו את הפתח החדש הוא לא מפריע לאחד משכניו ולא גורם לשכניו שום נזק כעת או בעתיד, וכ"ש כאשר מצד שכניו אין פוצה פה ומצפצף, רשאי יהיה לפתוח פתח חדש. וכנז' שגם לטור נראה דדינא הכי[ ומש"כ הטור בריש סי' קנה' שחייב כל אדם להרחיק בענין שלא יגרום היזק לחבירו ואם לא הרחיק והחזיק מהני, ומשמע לכאורא שלכתחילה הוא מצידו חייב להרחיק ורק בדיעבד מהני, הינה י"ל דזה אינו, דטעמו עימו, שדוקא אם יתכן ויגרום היזק, אזי אעפ"י שכעת אין היזק חייב להרחיק לכתחילה, אך אם אין כל היזק וגם לא יגרם שום היזק, אינו צריך להרחיק. ואדרבא מכאן נמי ראיה שאם לא יגרום לשום היזק אזי אעפ"י ששינה ממה שקנאו מהני.].

נידנוד הכותל

כעת נדון לגבי עצם גרימת נידנוד קירות הבית של עמוס מחמת טריקת הדלת מחמת הפתח החדש שעשה ר', האם זה נקרא דבר היזק שע''י כך צריך יהיה ר' להרחיק בהיזקו ורשאי עמוס למחות בו או לא. מבואר בגמ' מס' ב''ב (דף כה:), פאפי יונאה עני והעשיר הוה בנה אפדנא הוו הנך עצורי בשיבבותיה דכי הוו דייקי שומשמי הוה ניידא אפדניה אתא לקמיה דרב אשי א''ל כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן מודי רבי יוסי בגירי דיליה וכמה כדנייד נכתמא אפומיה דחצבא. ופירש רש"י (שם), שאם יניחו כד על החומה וכיסויה עליה, ינוע הכיסוי מחמת הרעדה. כלומר לדעת רש"י ההיזק של אותם עוצרי השמן הוא שמחמת הכאתם בכתישת השומשומין, החומה של השכן רועדת, ואם השכן יניח על החומה כד עם כיסוי, מחמת נידנוד הקיר, הכיסוי ינוע ויתקלקל. ומשמע, דבלאו הכי, ואם החומה תתנדנד אך לא כ''כ חזק בעוצמה שכיסוי הכד ינוע, אין זה נקרא היזק כלל. וכ"כ הרב המגיד (הל' שכנים פי''א ה"ג) שכן פי' הרי"ן מיגאש, שאם הכיסוי אינו מתנדנד, אעפ"י שהחצר מתנדנד, אין זה נקרא נזק, ואין משגיחין בו. אולם, הרשב"א בחידושיו (דף כה ע"ב ד"ה וכמה), חלק על פי' זה, וכתב שהפירוש הנכון הוא כמש"כ רבינו יצחק, דהיינו שנייד אפנדא הכוונה מעט, אפילו משהו, כמו שניידא וכתמא אפומא דחצבא, הרי זה נזק וחייבים להתרחק, ע"כ. וכן התוס' (דף כו. ד"ה אפומא), הקשו על פי' רש"י וגם פירשו שהנידנוד אפילו היה מועט חייב להרחיק. וכן משמע מהטור שסגי בנדנוד מעט. הריצב"א (הובא בב"י סי' קנה' ד''ה עוצרי שמן) כתב לישב את פי' רש''י, שהנכתמא הזה שהוא דבר קל, ובכל נדנוד קטן הוא זז אעפ"י שהאפנדא אינו מתנדנד כ"כ, ע"כ. יוצא מדברי הריצב"א הנ"ל, שגם לרש"י נידנוד קל של החומה זה גם נקרא נזק שחייב להרחיק. השו"ע (חו''מ סי' קנה' סעי' טו') כתב, הכותש הריפות (פרוש, חטים הנכתשים במכתשת) וכיוצא בהם בתוך שלו, ובעת שמכה מנדנד לחצר חברו עד שנדנד כסוי החבית שעל פי החבית, הרי זה מזיק בחציו וחיב להרחיק כדי שלא ינדנד, או יבטל מלאכתו שמזקת, ע"כ. נחלקו האחרונים כדעת מי פסק השו"ע. בבאר הגולה (אות ס') מבואר, דסבירה ליה לשו''ע כדעת רש"י וכדעת אבן מיג''ש, שאם הכיסוי אינו מתנדנד, אעפ"י שהחצר מתנדנדת אין זה היזק ולא משגיחין בו. וכן נראה מהרמ"א (שם), שכתב שי''א שאין צריך כל כך, רק שינדנד הכתל קצת (כדעת הטור והמגי' בשם הרשב"א וב"י בשם התוס' המוזכרים לעיל). וכן דעת הסמ"ע (שם, ס''ק לו') שהשו"ע סובר כדעת רש"י. אמנם, הגר"א (שם, ס''ק לט') פי' בשו"ע, שהחבית וכיסויו עומד על קרקע החצר וזה שכתב לחצר וכו', ולא הזכיר שהחבית עומד על החומה, דלא כרש"י. נמצא עד כאן שבדעת השו''ע אין הכרע אי סבירה ליה כדעת רש"י או כדעת התוס' וסיעתיה שאפילו בנדנוד כל שהוא של הכותל מחמת מלאכתו הוי היזק וחייב להרחיק.

לפיכך, כיון שאין הכרע בדברי השו''ע, נראה שר' שכעת מוחזק הוא בפתח, יכול לטעון קים לי כדעת הרמ"א, הסמ"ע ובאה"ג שדעת השו"ע כפי' רש"י. ואם ר' יטען כן, הרי שאי אפשר יהיה למחות בו שיסתום את הפתח. אך זה יהיה אם ר' יטען טענה זו בעצמו, שאנו (בי"ד) לא נטען עבורו כך. שכן מבואר בגמ' מס' סנהדרין (דף כט.), אם לא טען אין טוענין לו. וכ"כ הרמב"ם (הל' טוען ונטען סוף פ"ו), אומרים לו והלא אתה אמרת בפני אלו כך וכך או הודית מעצמך. אם עמד ושלם מוטב ואם לא טען אין טוענין לו. וכ"כ השו"ע (חו''מ סי' פא' סעי' כא'), ע"ש. וכתב ה"ה (בהל' טו''נ, שם), שודאי שטענת משטה אני בך אי לא טען איהו אנן לא טענינן ליה, וכן בשאר הטענות. וכן מבואר עוד בשו"ע (סי' פב' סעי' ה'), בדין שטר מקויים שאין בו נאמנות, שיכול הלוה להשביע את המלוה. ופסק שם בשם הרי"ף, שמ"מ בי"ד לא פותחים לו ללוה לומר זאת, אלא אומרים לו לשלם, ורק אם הוא מעצמו אומר ישבע לי משביעין אותו. והוסיף על כך הש"ך (שם ס''ק טז'), שאין פותחין לו שום טענה, ע"ש. ועוד, הא דקיי"ל בגמ' מס' ב"ב (דף כג ע"א) ובשו"ע (חו"מ סי' קנה' סעי' כד'), טוענין ללקוח וטוענין ליורש[ וראה בט"ז (שם, ד"ה ואם לקחו) שכתב, דיורש ולוקח במילתא דלא שכיחא אין טוענין בשבילו.], ה"מ ליורש וללוקח ולא לבעל הדירה עצמו, וכמו בנד"ד. ולכן אין אנו טוענין בשביל ר'.

רעש חזק

בדין טענת עמוס שהרעש מחמת הפתח החדש מפריע לו, הינה מבואר במשנה מס' ב''ב (דף כ:), עושה כלים יוצא ומוכר בתוך השוק ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים, ע"כ. בתשובת הריב"ש (סי' קצו') כתב על דין זה, שמה שאינו יכול למחות (בעושה כלים) מדובר אפילו בחנות שבחצר (שעושה זאת), וכל שכן שהוא (המזיק) עושה זאת בחצר אחרת, שהיזק מקול הפטיש אינו יכול למחות. לפי זה יוצא שאין עמוס יכול למחות בו שיסתום מחמת הרעש הנגרם מטריקת הדלת ומרעש הנכנסים והיוצאים. אמנם, מה שטען עמוס שילדיו הקטנים אינם יכולים להירדם מחמת הרעש הנ"ל, הינה מבואר ברמ"א (סי' קנה' סעי' טו') בשם הריב"ש (בתשובה הנז'), שאם אין מזיק לחצר, אלא שיש חלי הראש לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו, צריך להרחיק עצמו, ע"כ. וידוע הדבר אצל חכמי הרופאים שילדים הרכים בשנים צריכים שעות שינה לבריאותם יותר ממבוגרים.

ולפ"ז נראה, שאם מחמת הרעש הנגרם ע"י ר', ילדיו של עמוס ישנים פחות ממה שהם צריכים, הרי שבזה נגרם להם היזק בריאותי, ולפיכך נראה שבטענה זו שטען שילדיו מתקשים לישון כדבעי, הרי שרשאי למחות ביד ר' שלא ישתמש הוא וב"ב בפתח החדש בשעה שילדיו הולכים לישון.

חזקה בנזיקין

כעת נדון אם באופנים שציינו, שמחת הפתח החדש יש היזק לעמוס או לב"ב[ כגן שעמוס טוען שדעת השו''ע (סי' קנה' סעי' טו') כמו שפירש הגר"א (שם) שנדנוד הכותל הינו אפי' נדנוד מועט שע"י מחייבים את המזיק להרחיק היזקו, ור' לא טען שקים ליה כהנך דסבירה להו דבעי נדנוד יותר חזק וכפירוש רש"י. וכן בהיזק רעש שמפריע לשינה של ילדיו של עמוס וכנז' כל אלו לעיל.], אך עמוס לא מחה ביד ר' מיד כשעשה את הפתח החדש אלא מחה בו רק לאחר זמן. האם רשאי כעת למחות בידו שיסתום את הפתח החדש ע"י שיתבע אותו בבי"ד ואם הוא לא ציית דינא יבקש אישור מבי"ד לתבעו בבית משפט של ערכאות ששם יכפוהו לסתמו[ וכמבואר בשו''ע חו''מ סי' כו' סעי' א', אסור לדון בפני דיני עובדי כוכבים ובערכאות שלהם וכו' וכל הבא לדון בפניהם הרי זה רשע וכאלו חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבנו ע"ה. ושם בסעי' ב' כתב, היתה יד הגויים תקיפה, ובעל דינו אלם, ואינו יכול להציל ממנו בדיני ישראל, יתבענו לדיני ישראל תחילה. אם לא רצה לבוא, נוטל רשות מבית הדין ומציל דיני גויים מיד בעל דינו, ע"כ, ע"ש. וראה שם במחלוקת הנתיבות וכסף הקדשים באם ברור לו שבעל דינו לא ילך לבי''ד אי רשאי לכתחילה לילך לערכאות, ואכמ"ל בזה.], או כיון שכבר עבר זמן מאז פתח ר' את הפתח, יותר אינו יכול למחות בידו ולכופו לסתום הפתח. מבואר בגמ' מס' ב''ב (דף כג.), אמר רב נחמן אין חזקה לנזיקין. ואוקמוה בגמ' (שם), דוקא בקוטרא ובית הכסא אבל בשאר נזיקין יש חזקה[ ודין זה יתבאר עוד לקמן.]. וכ"פ הטור בחו''מ (ריש סי' קנה'), יש חזקה לנזיקין, שחייב כל אדם להרחיק אפילו בתוך שלו בענין שלא יגרום היזק לחבירו ואם לא הרחיק והחזיק בנזק מהני, ע"כ. נחלקו הראשונים כמה זמן צריך המזיק להחזיק בהיזקו על מנת שלאחר שהחזיק יותר שכנו לא יוכל למחות בו. הרב המגיד (הל' שכנים פי''א דין ד') כתב, שלדעת הרמב"ם והגאונים תיכף שראה היזקו ונודע לו ושתק הויא חזקה. ולא אמרו חזקת שלש שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע, ולזה נראה שהסכים הרמב"ן, עכ"ל. וכ"פ השו"ע (סי' קנג' סעי' ב'), הוציא את הזיז ולא מחה בו בעל החצר לאלתר, הרי החזיק בעל הזיז. וכ"פ עוד בסי' קנה' (סעי' לה'), כל ההרחקות שאמרנו, אם לא הרחיק וראה חברו ושתק, הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק, והוא שראה ממנו שמחל, כגון שסייע עמו מיד, או שאמר לו לעשות, או שראהו שעשה בצידו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה, זכה, ע"כ. אולם, דעת הטור (שם) בשם ר"ת והרא"ש (סכ"ו), שכל חזקות אלו בעינן ג' שנים וכל שלא החזיק ג"ש, יכול למחות וכן בעינן שיבוא בטענה כמו בחזקת קרקע. הכרעת הרמ"א בדין זה- הינה בסי' קנג' סעי' ב' כתב הוא ז"ל את דעת הרא"ש הנ"ל, דבעינן ג"ש וטענה. וכן שם בסעי' טז' כתב, ובחזקת סולם ונעיצת קורות, י"א דבעינן חזקת ג"ש וטענה. וכן בסי' רנד' סעי' ב' כתב, שי"א שצריך טענה. אמנם, בסי' קנה' סעי' לה', עמש"כ השו"ע, שכל הרחקות שאמרנו, אם לא הרחיק וראה חברו ושתק, הרי זה מחל וכו'. כתב הרמ"א, שכן ראוי להורות, אע"ג די''א דבעינן חזקת ג"ש וטענה, ע"כ. ולכאורא יוצא מכאן שהכרעת הרמ"א בכל זה כדעת הרמב"ם, שלאלתר הוי חזקה וא"צ ג"ש וטענה. אך אין זה מדוייק, דהסמ"ע (סי' קנג' ס''ק לב') כתב לבאר שכך דעת הרמ"א- דוקא בדברים המבוארים בסי' קנה' גבי הרחקת גפת מהכותל או סולם מהשובך או משרה מהירק וכל אינך הרחקה דקחשיב התם, דהמזיק עושה הדבר בשלו ואינו נהנה בשל חברו כלום אלא שחייב להרחיק משום שחברו ניזק על ידו, בהן הכריע הרמ"א שא"צ להחזיק ג"ש. אמנם, בחזקת זיז או מזחילה או שהעמיד סולם בחצר חברו או נעץ קורות בכותל של חברו, דבכל אלו בא להשתמש בשל חברו, וכ"ש היכא דמזיק בראייתו, בזה דעת הרמ"א להצריך ג"ש וטענה[ אע"ג דגם באלו לדעת הרמב"ם והשו"ע א"צ חזקת ג"ש.], ע"כ.

נמצא עד כאן שבאופן כזה שהמזיק עושה דבר מסוים בתוך שלו ולא נהנה כלל מחברו, אלא שבגלל מה שעושה צריך הוא להרחיק משום שחברו ניזק, בין לדעת הרמ"א וכ"ש לדעת השו"ע, משלא מחה הניזק לאלתר הוי חזקה. ולפ"ז לכאורה י"ל דכאשר ר' מזיק את עמוס, הן שע"י הרעש מפר הוא את שנתם של ילדיו ומזיקם בכך כנז' לעיל, והן שע"י טריקת הדלת מרעיד את קירות ביתו ובאופנים הנז', מדלא מחה בידו מיד, הרי שלכ"ע ר' החזיק בהיזק זה[ שכן בנד"ד ראובן לא נהנה מעמוס אלא צריך להרחיק משום שעמוס וב"ב ניזוקין על ידו.], ויותר עמוס אינו יכול עוד למחות בידו. אך זה אינו, ובנד"ד גם לאחר זמן רב רשאי יהיה עמוס למחות בידו וכדלהלן.

דברים שחזקה אינה מועילה

אעפ"י שהתבאר לעיל אופן החזקה שיש לנזיקין, הינה ישנם ארבע דברים[ וכמעין ארבעה דברים אלו וכמו שיתבאר לקמן.] שלעולם אין להם חזקה, ואף אם יעברו הרבה שנים שהמזיק מזיק עי"ז ולא מחה בידו אדם, יכול הניזק למחות בידו מתי שירצה. ולהלן ארבעת הדברים: 1) קוטרא[ עשן. וכמבואר בגמ' הנז' לעיל (ב"ב כג.) ועפ"י פי' רשב"ם.]. 2) בית הכסא[ פי', ביה"כ שעל גבי קרקע ונראה לעינים, שכך היו בתי כסאות שלהן, וכמבואר שם.]. 3) אבק וכיו"ב[ כמבואר בגמ' שם (דף כו.), ממעשה דבי בר מריון בריה דרבין, כי הוה נפצי כיתנא הוה אזלא רקתא ומזקא אינשי.]. 4) נדנוד הקרקע[ כמו שהתבאר לעיל וכמבואר בגמ' שם (דף כה:) ממעשה דפאפי יונאה.]. וכ"פ השו"ע (סי' קנה' סעי' לו'), בד"א שכשהמזיק לא הרחיק וראה חברו ושתק שהרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק, בשאר נזיקים, חוץ מארבע, שהם העשן וריח בית הכסא ואבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע. שכל אחד מאלו אין לו חזקה, ואפילו שתק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק, ע"כ. ועוד, בגמ' (שם כג.) מבואר, דלרב יוסף היו דקלים קטנים, ואתו אומני[ מקיזי דם. רשב"ם.] ויתבי תותייהו ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי תמרי אמר להו רב יוסף אפיקו לי[ כלומר אל יקיזו לי עוד כאן שעל כן העורבים באין. שם.] קורקור[ עורבים שדומים בצעקתן כקורין קורקור. שם.] מהכא א''ל אביי והא גרמא הוא. א''ל הכי אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בניזקין אסור והא אחזיק להו. הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין. ולאו איתמר עלה, רב מרי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא? אמר ליה, הני לדידי דאנינא דעתאי, כי קוטרא ובית הכסא דמו לי. וכ"פ השו"ע (שם, סעי' לט'), מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבלות וכיוצא בהן במקומו, ויכנסו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו, והרי הם מצרים את חברו בקולם ובצפצופם וכו', אם היה קפדן או חולה שהצפצוף הזה מזיקו, או שפירות שלו נפסדים לו בדם, חייב לבטל אותה מלאכה או להרחיק עד שלא יבא לו נזק מחמתן, שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיו"ב שאין לו חזקה. וכתב הרמ"א (שם, בשם הרא"ש), וה"ה כל נזק גדול שאין אדם יכול לסבלו, עכ"ל.

ומינה נלמד, דמש"כ הרמ"א לעיל (סעי' טו'), שאם אחד מבני ביתו חולה והרעש מזיק שבכה"ג יכול למחות, הרי מבואר מכאן שגם בהיזק זה לא שייך חזקה ולעולם הניזק רשאי למחות בו.